الأحد، 3 يونيو 2012

أثر الصورية في بطلان العقد

أثر الصورية في بطلان العقد
القاضي: سالم روضان الموسوي 

الصورية مفهوم يستدل عليه من الأحكام القانونية النافذة حيث لم ترد عبارة الصورية 
في القانون بوصفها المجرد كما ان بعض الباحثين قدموا لها تعريفاً فقهيا كما ورد في 
معجم لغة الفقهاء- محمد قلعجي ص 278 (من صور الشئ : أبرز له صورة - أي شكلا - 
والصوري : نسبة إلى الصورة . إظهار تصرف قصدا وإبطان غيره ، مع إرادة ذلك المبطن 
وهي على نوعين صورية مطلقة : وهي صورية تتضمن افتعالا كاملا لتصرف . لا وجود له في
الحقيقة الصورية النسبية بالتستر : وهي إخفاء تصرف في صورة تصرف آخر ، كإخفاء هبة 
في صورة بيع( . كما ان فقهاء المسلمين بينوا بان نظرية الصورية في الشريعة 
الإسلامية تدور حول مسائل التلجئة والهزل والحيل الشرعية . ولكن الفقه الإسلامي لم 
يضع نظرية جامعة مانعة للصورية وإنما تعامل معها في نصوص واجتهادات متناثرة في جهات 
مختلفة ، وتتمحور جميعها حول الضمان العام للدائنين . والملاحظ ان يعض المفردات غير 
متداولة ومنها الهزل وتعني في اللغة اللعب ، وفي الاصطلاح الفقهي ، أن يراد بالشيء 
ما لم يوضع له ، ولا ما صح له اللفظ استعارة ، والهازل يتكلم بصيغة العقد باختياره 
ورضاه ، ولكن لا يختار ثبوت الحكم ولا يرضاه ، والاختيار هو القصد إلى الشيء 
وإرادته ، والرضا هو إيثاره واستحسانه، كما ان الهزل يدل على أن يراد بالكلام غير 
ما وضع له . والهازل لا يكون مختارا للحكم ولا راضيا به ، أما التلجئة فهو الاضطرار 
واللجوء إلى إنشاء عقد ظاهر يراد به أمر غير معلن ويسمى العقد اذا كان بيعا ببيع 
التلجئة والذي بموجبه أن يتواضع المتعاقدان ، في السر ، لأمر أو سبب معين ألجأنهما 
إليه ، على أن يظهرا البيع ولا يوجد بينهم بيع حقيقي ، وإنما هو رياء وسمعة ، نحو 
أن يخاف الرجال من جور السلطان وظلمه ، وفي قواعد الأحكام للعلامة الحلي ج 2 ص 15 ( 
ان بيع التلجئة باطل ، وهو : المواطأة على الاعتراف بالبيع من غير بيع خوفا من ظالم 
. وأركانه ثلاثة : الصيغة ، والمتعاقدان ، والعوضان . وفي تذكرة الفقهاء لذات 
الفقيه ج 1 ص462 معنى بيع التلجئة وهو أن يخاف الرجل من أن يأخذ الظالم ملكه فيواطئ 
رجلا على إظهار شرائه منه ولا يريد بيعا حقيقيا ويعد باطل إلا ان فقهاء آخرين ومنهم 
أبو حنيفة والشافعي يرون بصحة بيع التلجئه لأنه تم بأركانه وشروطه خاليا عن مقارنة 
مفسد فصح كما لو اتفقا على شرط فاسد ثم عقدا بغير شرط هذا لدى فقها المسلمين ، أما 
فقهاء القانون المدني المعاصرين من يعتقد بان توفر الصورية في التصرف القانوني قد 
يبطل هذا التصرف ومنها العقود سواء الرضائية أو الشكلية ،حيث أن الصورية تعتمد على 
وجود عقدين أحدهم ظاهر والآخر مستتر، حيث ان الفقه القانوني يبين نوعين من الصورية 
وهما الصورية المطلقة والتي نقصد بها المفهوم الذي يقوم على مجرد خلق مظهر خادع 
بإنشاء عقد ظاهر ليس له وجود في حقيقة الأمر على الواقع ، والمفهوم الآخر هو 
الصورية النسبية أو الجزئية الذي يقوم على وجود عقدين ، أحدهم ظاهر غير حقيقي ، 
وآخر مستتر حقيقي ( عقد الضد ) والعقدان ينصبان على ذات الموضوع إلا أن العقد 
الباطن يتناول العقد الظاهر بالتعديل سواء لجهة الشروط أو الوصف أو الشخص أو أي 
عنصر من عناصره ، ويجب أن يكون هذا التعديل ممكنا في القانون ، و إلا لأصبح العقد 
الظاهر هو الساري والملزم ، إلا ان هذا الاعتقاد واقع الحال لم يكن له محل غي 
التصرف القانوني من ان نعدها من أسباب بطلان العقد ، حيث أن العقد هو كيان مستقل 
لذاته ،.وقد عرفته المادة (73) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة (1941) بما 
يلي (العقد هو ارتباط الإيجاب الصادر من أحد العاقدين بقبول الآخر على وجه يثبت 
أثره في المعقود عليه ) فهذه الشروط والأركان متى ما توفرت في نشاط أو تصرف يقوم به 
الفرد يكون عقداً. لذلك فان هذين العقدين الذين يكونان فعل الصورية فإنهم ليس 
بعقدين ما لم يتوفر كل واحد منهم على الشروط والأركان التي أشارت إليها المادة (73) 
مدني ، وكل عقد مستقل بذاته عن العقد الآخر ، كما إن المادة (133) مدني عرفت العقد 
الصحيح بما يلي :ـ العقد الصحيح هو العقد المشروع ذاتاً ووصفاً بان يكون صادراً من 
أهله مضافاً إلى محل قابل لحكمه وله سبب مشروع وأوصافه صحيحة سالمة من الخلل . ومن 
خلال هذه المادة نرى إن كل تصرف صادر من أي شخص ذو أهلية أداء أو وجوب تمكنه من 
ممارسة نشاطه على وفق أحكام القانون مع توفر البيانات والأوصاف الأخرى سواء كانت 
أركان أو شروط ، يكون عقداً صحيحاً ، يرتب أثره في المعقود عليه ويلزم الطرفين في 
تنفيذ ما التزموا بأدائه بموجب ذلك العقد . كما ان القانون العراقي اعتبر العقد 
الباطل هو العقد الذي لا يصح أصلا باعتبار ذاته أو وصفاً باعتبار بعض أوصافه 
الخارجية وذلك على وفق أحكام البند(1) من المادة 137 مدني عراقي.ومن هذا الطرح نرى 
أن الصورية تعتمد على وجود عقدين أحدهم ظاهر معلن للغير و آخر مستتر بين الطرفين . 
فهذين العقدين كلاهما لا يكونا عقداً ما لم تتوفر فيهم الشروط والأركان التي أشرنا 
إليها في أعلاه ، ونستدل بذلك على إن الصورية لم تكن سبب في جعل العقد باطل ، ومن 
تطبيقات هذه النظرية نجد دعوى عدم نفاذ التصرف فهذه الدعوى التي أشارت إليها أحكام 
المادة (263) مدني عراقي التي منحت كل دائن أصبح دينه مستحق الأداء وصدر من مدينه 
تصرفاً ضاراً به ، أن يطلب عدم نفاذ هذا التصرف في حقه إذا كان هذا التصرف قد انقص 
من حقوق المدين أو زاد في التزاماته وترتب عليه الإعسار أو إفقار الذمة المالية 
للمدين ، فهذه الدعوى لم تبطل التصرف الذي أجراه المدين مع الغير بعقد صوري بل 
أوقفت تأثيره على الطرفين وعدم إمكانية لحوق ذلك الأثر بحقوق الدائن الذي هو أجنبي 
من ذلك العقد الصوري . وفي ذلك تفصيلات كثيرة تتعلق بلحوق علم الطرف الآخر في العقد 
لصوري وان يكون التصرف منطوي على الغش وغيرها من الأحكام التي حددها القانون ، 
ونعود إلى أن العقد الصوري يبقى صحيحاً ونافذاً بين طرفيه وان كان لا يرتب أثره بحق 
الغير . وهذا ما يؤكد على عدم اعتبار الصورية سبب من أسباب البطلان ،إلا ان البعض 
قد يظن بان العقد الصوري يكون بمثابة العقد الفاسد ، ولابد من التوضيح بان العقد 
الفاسد هو عقد يختلف عن العقد الباطل من حيث الآثار القانونية التي يرتبها ، حيث ان 
الفساد يكون في شق من العقد ويكون هذا الشق باطلاً فيسري البطلان عليه حصراً ، 
والباقي يبقى على صحته باعتباره عقداً صحيحاً وهذا ما أشارت إليه المادة )139) مدني 
عراقي على أن لا يكون هذا الشق ركناً في العقد أو كان لا يتم هذا العقد بغير هذا 
الشق الباطل فنكون أمام عقد باطل ، وقد تنصرف نية الطرفين إلى إحداث عقد وكان هذا 
العقد باطلاً لامر يتعلق بالسبب أو المحل أو الأهلية أو بإرادة الطرفين ، إلا انه 
توفرت فيه أركان عقد آخر فيكون العقد صحيحاً على اعتباره العقد الجديد الذي توفرت 
فيه تلك الأركان وهذه إحدى تطبيقات نظرية (تحول العقد) التي تماثل القاعدة الفقهية 
القانونية (العبرة بالمقاصد والمعاني لا بالألفاظ والمباني) ، حيث جعلها المشرع 
العراقي مادة من مواد القانون المدني العراقي فآخذت طابع الإلزام عند تفسير العقد 
على وفق أحكام الفقرة (1) من المادة (155) مدني عراقي ومما تقدم نرى ان الصورية 
مفهوم لا يرتب اثر البطلان على التصرفات القانونية ومنها العقود تجاه الأجنبي عن 
العقد وإنما يكون ملزم لطرفيه حصرا . إلا ان تطور الحياة ودخول تقنيات الاتصال 
الحديثة ألقى بظلاله على زيادة فرص تحقق ونشوء عقود صورية الهدف منها إخفاء أمر 
لغرض تمريره على الآخرين سواء كانت سلطة حكومية أو أشخاص طبيعيين مما يحتم الالتفات
إلى ذلك الموضوع وإعادة صياغة التشريعات النافذة بما ينسجم وتلك التطورات مع ملاحظة 
ان القانون المدني العراقي الذي يمثل العمود الفقري لكل التشريعات المتعلقة 
بالمعاملات بين الأطراف المعنوية أو الطبيعية كان قد صدر قي عام 1951 حيث مضى عليه 
أكثر من نصف قرن . 
ع/جوريسيديا
المصادر والمراجع
1. القرآن الكريم .
2. المعجم المفهرس لألفاظ القرآن الكريم / محمد فؤاد عبد الباقي / ط2 دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع / بيروت 1986 م .
3. موسوعة النحو والصرف والإعراب / د. أميل بديع يعقوب / ط1 دار العلم للملايين / بيروت 1988. 
4. مجلة الأحكام العدلبة / القانون المدني في الدولة العثمانية المستقى من الفقه الإسلامي.
5. المذكرات الإيضاحية للقانون المدني الأردني / ط2 مطبعة توفيق / عمان 1985 .
6. تخريج القانون المدني العراقي / علاء الدين الوسواسي وعبد الرحمن العِلاَّم / مطبعة شفيق / بغداد 1953 م .
7. أحكام القرآن / لأبي بكر أحمد بن علي الرازي الجصاص الحنفي / مصورة عن ط1 دار الكتاب العربي / بيروت 1986 م .
8. كشف الخفا ومزيل الإلباس عمَّا اشتهر من الأحاديث على ألسنة الناس / الشيخ إسماعيل بن محمد العجلوني الجرَّاحي / ط3 مصورة عن ط1 دار إحياء التراث العربي / بيروت بلا تأريخ .
9. ردِّ المحتار على الدرِّ المختار / العلاَّمة الشيخ السيّد محمد أمين بن عابدين الشامي / ط2 مطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده / مصر 1966 م .
10.الدر المختار شرح تنوير الأبصار / الشيخ محمد علاء الدين الحصكفي ابن الشيخ علي مفتي الحنفية في دمشق المحمية / طبعة قديمة في استانبول دار الخلافة العثمانية . 
11. روح المعاني في تفسير القرآن العظيم والسبع المثاني / لإمام العراق وخاتمة المتأخرين والمحقيين السيِّد الشيخ أبي الثناء محمود شهاب الدين الآلوسي البغدادي الحنفي مفتي الحنفية ببغداد المحمية / مصورة عن ط1 دار إحياء التراث العربي / بيروت بدون تأريخ .
12.مجموعة قواعد الفقه / المفتي السيِّد عميم الاحسان المجددي البركتي رئيس الأساتذة بالمدرسة العالية بدكا / ط1 مير محمد كتب خانه / آرام باغ في كراتشي 1960 م . 
13. ظهور الفضل والمنَّة في بعض مسائل نقل الأعضاء وعلم الأجنَّة / د. 
محمد محروس المدرس الأعظمي / ط1 دار الأعلام / عمان 2002 م .
14. كشف اللثام وبلوغ المرام في قوله تعالى :[ وينزل الغيث ويعلم ما في الأرحام ] / د. محمد محروس المدرس الأعظمي / ط1 مطبعة الخنساء / بغداد 2001 م .
15. درر الحكام شرح مجلة الأحكام / العلاَّمة علي حيدر أفندي أمين دار الفتوى في دار الخلافة العثمانية ووزيرالعدلية فيها / ترجمة المحامي فهمي الحسيني / مصورة عن ط1 / مكتبة النهضة / بغداد بدون تأريخ .
16. مجموعة رسائل ابن عابدين / محمد أمين ابن عابدين الشامي الحنفي مفتي بلاد الشام / غير مذكور .. لا التأريخ ولا دار النشر ولا الموضع .
17. القانون المدني العراقي .
18. القانون المدني الأردني .
19. الموجز في شرح القانون المدني العراقي / أستاذنا د. عبد المجيد الحكيم / شركة الطبع والنشر الأهلية – بغداد 1960 .

ليست هناك تعليقات:

إرسال تعليق